EuGH – Vergabespezifischer Mindestlohn kann mit europäischem Recht vereinbar sein, aber ist am Ende

Mit dem am 17.11.2015 verkündeten Urteil zu vergabespezifischen Mindestlöhnen hat der Europäische Gerichtshof grundsätzlich die Vereinbarkeit von vergabespezifischen Mindestlöhnen mit dem europäischen Recht festgestellt, solange nicht niedrigere, allgemein gültige, staatliche Mindestlohnanordnungen bestehen. Obwohl mit dem Urteil sich die Bundesländer, die einen vergabespezifischen Mindestlohn eingeführt haben, gegen die Erwartung breiter Fachkreise durchgesetzt haben, ist mit dem Urteil trotzdem zugleich das Ende des vergabespezifischen Mindestlohnes heraufbeschworen worden. Denn mit dem am 01.01.2015 in Kraft getretenen allgemeinen Mindestlohngesetz (MiLoG) verlieren jedenfalls alle über 8,50 Euro festgesezten vergabespezifischen Mindestlöhne ihre Rechtfertigung und damit Vereinbarkeit mit dem europäischen Recht und stellen vielmehr unzulässige Eingriffe in die mit Art. 56 AEUV geschützte Dienstleistungsfreiheit dar.

Die Ausgangssituation – Das Problem

Die Stadt Landau in der Pfalz hatte in einem europaweiten Verfahren die Vergabe ihrer Postdienstleistungen ausgeschrieben und hierbei das seit 2011 in Rheinland-Pfalz gültige Landestariftreue-Gesetz (LTTG) angewandt, mit dessen §3 vorgeschrieben wird, dass öffentliche Aufträge nur an Unternehmen vergeben werden dürfen, die sich und zugleich ihre für die Auftragsausführung vorgesehenen Subunternehmer mit der Angebotsabgabe verpflichten, den bei der Auftragsausführung eingesetzen Mitarbeitern mindestens den nach diesem Gesetz gültigen Mindestlohn von damals 8,70 Euro, heute 8,90 Euro, zu zahlen.

Die in der Pfalz ansässige RegioPost war an dem Auftrag interessiert, wollte aber die geforderte gesonderte Verpflichtungserklärung nicht abgeben. Zwar zahlt die RegioPost ihren Mitarbeitern tatsächlich eine über diesem Mindestlohnsatz liegende Vergütung, jedoch hielt sie den vergabespezifischen Mindestlohn für rechtswidrig und daher unanwendbar. In Deutschland sind alle Postdienstleistungsunternehmen, die mit der Deutsche Post AG im Wettbewerb stehen, miteinander vernetzt und ergänzen sich bei der Leistungserbringung, weil diese Unternehmen alle nur einen regionalen Schwerpunkt mit ihrer Dienstleistung versorgen. Die RegioPost ist selbst in der Pfalz tätig und kooperiert für die Flächenversorgung mit zahlreichen weiteren Unternehmen in anderen Bundesländern, in denen überwiegend niedrigere vergabespezifische Mindestlöhne gelten, als in Rheinland-Pfalz. Nach dem LTTG ist aber nicht nur eine Verpflichtung des Bieterunternehmens auf den rheinland-pfälzischen Mindestlohn abzugeben, sondern es sind auch von allen Partnern, die als Subunternehmen in den Auftrag eingebunden werden sollen, gleichlautende Verpflichtungserklärungen abzugeben; diese müssten also ihr Unternehmen dem pfälzischen Mindestlohn unterwerfen, bzw. am Ende dem höchsten vergabespezifischen Mindestlohn, der in Schleswig-Holstein gefordert wird.

Kleinstaaterei verhindert den Wettbewerb

Daher ist es insbesondere im Sektor der Postdienstleistungen einem Bieter in der Regel nicht möglich, die in den Vergaberegelungen der Länder geforderten Verpflichtungserklärungen von solchen Partnern zu erhalten, die in einem Bundesland mit einer geringeren oder gar keiner Mindestlohnvorgabe ansässig sind. Denn diese Partnerunternehmen müssten in ihren Unternehmen ansonsten für die Aufrechterhaltung des Netzwerkes sich im Ergebnis auf das höchste Lohnniveau verpflichten, das von einem Bundesland vorgegeben wird. Im Ergebnis führen daher die Mindestlohnvorgaben der Länder zu einer massiven Einschränkung der Möglichkeiten von regional tätigen Postdienstunternehmen, ihre Dienstleistung durch eine länderübergreifende Kooperation zu organisieren. Dem mit dem Grundgesetz und dem Postgesetz vorgegebenen Ziel einer Entwicklung des Postmarktes als Wettbewerbsmarkt wird auf diese Weise stark entgegengewirkt, denn der Postversand der öffentlichen Auftraggeber macht am gesamten Postaufkommen über vierzig Prozent aus. Was in Europa mit der Garantie der Dienstleistungsfreiheit zwischen den Mitgliedstaaten verhindert werden soll, nämlich die Beschränkung des freien Wettbewerbs, findet auf nationaler Ebene mit der Kleinstaaterei, die in den vergabespezifischen Mindestlöhnen der Länder vorliegt, mit gravierender Auswirkung statt. Die vergabespezifischen Mindestlöhne der Länder bewirken eine Behinderung der Entfaltung von Wettbewerb u.a. auf dem Postmarkt, der nämlich stets auf das gesamte Gebiet der Bundesrepublik bezogen ist.

Diese Behinderung führt aber im Ergebnis nicht nur dazu, dass die in Deutschland im Laufe der letzten fünfzehn Jahre entstandenen Netzwerke der Postdienste in ihrer Tätigkeit stark behindert werden, sondern im Grunde auch dazu, dass überhaupt keine Wettbewerbsentwicklung in diesem Sektor möglich ist. Bislang ist zwar in der Praxis zu beobachten, dass die öffentlichen Auftraggeber in Vergabeverfahren ausdrücklich auf die Beibringung von subunternehmerischen Verpflichtungserklärungen verzichten, solange bzw. soweit die Deutsche Post AG als Subunternehmer eingesetzt wird; das aber ist rechtswidrig. Bei der gängigen Praxis im Postmarkt wird nämlich auch die Deutsche Post AG als Subunternehmer tätig, wenn ein regionales Postunternehmen dort solche Postmengen, die nicht von ihm selbst zugestellt werden können, zur weiteren Beförderung einliefert. Und die Deutsche Post AG gibt für ihre Wettbewerber keine Verpflichtungserklärungen als Subunternehmer ab, sondern wird ausschließlich auf Grundlage ihrer AGB tätig. Nach den einschlägigen AGB der Deutsche Post AG kann aber kein Zweifel bestehen, dass sie immer dann als Subunternehmer tätig ist, wenn ein Wettbewerbsunternehmen bei ihr Postmengen zur Beförderungen konsolidiert einliefert. Solange in den Ländergesetzen zum vergabespezifischen Mindestlohn von allen Bietern gefordert wird, für sich und alle Subunternehmer Verpflichtungserklärungen zur Lohnhöhe vorzulegen, kann daher faktisch kein Unternehmen außer der Deutsche Post AG selbst an solchen Vergabeverfahren teilnehmen. In der Praxis wurden bislang alle Augen zugedrückt und der Subunternehmereinsatz der Deutsche Post AG anders behandelt, als der Einsatz von Subunternehmern, die im Wettbewerb zur Deutsche Post AG stehen. Ungleichbehandlung ist aber Diskriminierung und daher rechtswidrig, und zwar sowohl nach europäischem als auch deutschem Recht. Es muss allerdings eingeräumt werden, dass diese Aspekte des Problems in dem vom EuGH jetzt beurteilten Fall nicht mit dieser Klarheit herausgearbeitet waren, sondern den Hintergrund des Problems darstellen.

Das OLG Koblenz hatte mit seinen Vorlagefragen vor dem Hintergrund der Rüffert-Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 2008 darauf abgestellt, dass mit den vergabespezifischen Mindestlöhnen für den Arbeitnehmerschutz zwischen öffentlichen Aufträgen und privatwirtschaftlichen Aufträgen unterschieden wird. Dieser Unterscheidung versagte der EuGH in der Rüffert-Entscheidung die tragfähige Grundlage einer Rechtfertigung des Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit.

Kernaussagen des EuGH in der Rechtssache „RegioPost“

Das jetzt ergangene Urteil enthält mehrere grundsätzliche Aussagen zum europäischen Recht, die weit über den Fall hinausweisen.

  1. Unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit des Vorlageverfahrens hat der EuGH zum Einwand, es läge nur ein Inländersachverhalt vor, präzisiert, unter welchen Bedingungen der EuGH zur Vorabentscheidung auch bei faktischen Inländersachverhalten oder solchen, die sich rückblickend ohne grenzüberschreitenden  Bezug darstellen, berufen ist.
  2. Sehr grundsätzlich führt der EuGH aus: „ Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass ein nationales Gericht eine Vorlagefrage ihrer Form nach unter Bezugnahme auf bestimmte Vorschriften des Unionsrechts formuliert hat, den Gerichtshof nicht daran hindert, diesem Gericht unabhängig davon, worauf es in seinen Fragen Bezug genommen hat, alle Auslegungshinweise zu geben, die ihm bei der Entscheidung der bei ihm anhängigen Rechtssache von Nutzen sein können. Der Gerichtshof hat insoweit aus dem gesamten vom nationalen Gericht gelieferten Material und insbesondere aus der Begründung der Vorlageentscheidung diejenigen Elemente des Unionsrechts herauszuarbeiten, die in Anbetracht des Gegenstands des Rechtsstreits einer Auslegung bedürfen (vgl. u. a. Urteil Vicoplus u. a., C‑307/09 bis C‑309/09, EU:C:2011:64, Rn. 22).“ Der Gerichtshof sieht sich also nicht durch die Formulierungen einer Vorlagefrage gebunden, sondern verpflichtet, einen ihm mit der Vorlagefrage unterbreiteten Sachverhalt darauf durchzuarbeiten, welche auslegungsbedürftigen Fragen des europäischen Rechts darin eine Bedeutung haben: „Insoweit ist, um dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort zu geben, die erste Frage in erster Linie anhand der speziell einschlägigen unionsrechtlichen Bestimmung zu prüfen, nämlich Art. 26 der Richtlinie 2004/18, auf den das vorlegende Gericht im Übrigen im Rahmen seiner zweiten Frage ausdrücklich Bezug nimmt (vgl. entsprechend Urteil Rüffert, C‑346/06, EU:C:2008:189, Rn. 18).“ Anknüpfungspunkt ist daher zunächst die förmliche Tatsache, dass eine offene europaweite Ausschreibung vorliegt, was zur Anwendung der europäischen Vergaberichtlinie  und damit in das europäische Recht führt. Daher fallen auch reine Inländersachverhalte, zu deren rechtlicher Beurteilung es auf Bestimmungen des europäischen Rechts ankommt, unter den Vorbehat der Rechtsauslegung durch den Gerichtshof (Art. 267 AEUV). Ferner ist der EuGH immer dann befugt, sich zur Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV zu äußern, wenn der Harmonisierungsgrad einer auf Inländersachverhalte zur Anwendung kommenden Richtlinie dies erlaubt. Schon das Überschreiten der Schwellenwerte für die europaweite Ausschreibung indiziert ein potenzielles Interesse von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und damit die Möglichkeit, dass sie sich von einem Angebot aufgrund einer Ausschreibungsbedingung, hier des vergabespezifischen Mindestlohnes, haben abhalten lassen ein Angebot abzugeben. Daher ist die rückblickende Feststellung eines Inländersachverhalts nicht geeignet, die Zulässigkeit eines Vorlageverfahrens einzuschränken, wenn es auf die Auslegung von Normen des europäischen Rechts in solchen Fällen ankommt.
  3. Der EuGH stuft Rechtsnormen wie § 3 LTTG, mit der ein vergabespezifischer Mindestlohn vorgegeben wird,  „als eine „soziale Aspekte“ betreffende „zusätzliche Bedingung für die Ausführung des Auftrags“ im Sinne von Art. 26 der Richtlinie 2004/18“ ein. Solche Bedingungen sind unter der Einschränkung zulässig, dass sie weder unmittelbar noch mittelbar diskriminierend wirken, was der Gerichtshof als „unstreitig“ ansieht. Schließlich nimmt der Gerichtshof darauf Bezug, dass nach seiner ständigen Rechtsprechung im Geltungsbereich vollharmonisierten Rechts die Auslegung sich aus dem vollharmonisierten Recht ergibt und daher nicht aufgrund einer gesonderten Auslegung des Primärrechts vorzunehmen ist (Rz. 57). Da Art. 26 der Vergabe-RL 2004/18 die Möglichkeit zusätzlicher sozialer Auftragsbedingungen ausdrücklich unter den Unionsrechtsvorbehalt stellt, besteht mit der Richtlinie keine erschöpfende Regel, so dass die Frage der europarechtlichen Vereinbarkeit des vergabespezifischen Mindestlohnes (auch) anhand des Primärrechts geprüft werden muss (Rz. 59). Anders als der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen prüft der Gerichtshof zunächst die Vereinbarkeit von § 3 LTTG mit der Entsende-RL 96/71, weil mit der Verfahrensvorgabe potentielle Bieter aus anderen Mitgliedstaaten von einem Angebot abgehalten worden sein könnten und sich vor diesem Hintergrund die Vereinbarkeit der nationalen Regelung mit der Entsende-RL stellt. „Insoweit ist festzustellen, dass eine Vorschrift wie § 3 LTTG als „Rechtsvorschrift“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 erster Gedankenstrich der Richtlinie 96/71 einzustufen ist, die einen „Mindestlohnsatz“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. c dieser Richtlinie vorsieht.“ Dies war vom OLG Koblenz und der RegioPost in Zweifel gezogen worden. Es reicht dem Gerichtshof, dass mit dem Gesetz ein Mindestlohnsatz beziffert wird, auch wenn keine unmittelbare Wirkung auf die Arbeitsverhältnisse damit hervorgerufen wird. Vielmehr nimmt der Gerichtshof hier Anlass, den Fall gegenüber der Rechtslage der Rüffert-Entscheidung abzugrenzen und zugleich eine weitere wesentliche Voraussetzung zu benennen, dass nämlich der vergabespezifische Mindestlohn nicht mit einer anderweitigen, geringeren Mindestlohnforderung kollidiert: „Denn zum einen wird, anders als beim Niedersächsischen Landesvergabegesetz, um das es in der Rechtssache ging, in der das Urteil Rüffert (C‑346/06, EU:C:2008:189) ergangen ist, dieser Mindestlohnsatz in § 3 LTTG selbst festgelegt. Zum anderen sahen in dem im Ausgangsverfahren maßgebenden Zeitraum weder das AEntG noch eine andere nationale Regelung einen niedrigeren Lohn für die Branche der Postdienstleistungen vor.“ Hier findet sich der deutliche Hinweis, dass ein vergabespezifischer Mindestlohn nicht eine gültige anderweitige Mindestlohnanordnung, wie sie mit dem MiLoG seit 01.01.2015 in Deutschland gilt, übersteigen darf, weil vor dem Hintergrund der Entsende-RL nur Mindestlohnsätze geregelt werden dürfen und ein Lohnsatz oberhalb eines solchen Mindestlohnsatzes daher nicht mehr unter dem Gesichtspunkt des notwendigen Arbeitnehmerschutzes gerechtfertigt werden kann, sondern dann einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit darstellt. Soweit das MiLoG selbst höhere Mindestlöhne in allgemeinverbindlichen Tarifverträgen zulässt, werden allerdings solche besonderen Mindestlohnanordnungen wegen ihres Branchenbezugs auch weiterhin vorgehen.
  4. Der in diesem Blog gegenüber den Ausführungen des Generalanwalts in seinen Schlussanträgen geäußerten Kritik entgeht die Entscheidung des Gerichtshofes, indem es die Differenzierung zwischen öffentlichen und privaten Aufträgen nicht unmittelbar aus Art. 26 Vergabe-RL herleitet und damit nicht -wie der Generalanwalt dies wollte- das Rüffert-Urteil relativiert, sondern aus der Entsende-RL unmittelbar entnimmt, dass die Forderung nach allgemeiner Verbindlichkeit, wie sie mit dem Rüffert-Urteil postuliert war, nach der Entsende-RL nur für Tarifverträge, nicht aber für gesetzlich geregelte Vorgaben  gilt, die daher aufgrund der Entsende-RL nach öffentlichen und privaten Aufträgen unterscheiden können, was wiederum aus dem Umstand folge, dass Art. 26 Vergabe-RL diese Unterscheidung „unter bestimmten Umständen“ eröffnet. Zu diesen bestimmten Umständen zählt der Gerichtshof den Maßstab der Entsende-RL selbst: „Demnach erlaubt es Art. 26 der Richtlinie 2004/18 in Verbindung mit der Richtlinie 96/71 dem Aufnahmemitgliedstaat, im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags eine zwingende Bestimmung über das nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. c der Richtlinie 96/71 erforderliche Mindestmaß an Schutz wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vorschrift vorzusehen, nach der Unternehmen mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten verpflichtet sind, ihren zur Ausführung dieses öffentlichen Auftrags in das Gebiet des Aufnahmemitgliedstaats entsandten Arbeitnehmern einen Mindestlohn zu zahlen. Eine solche Bestimmung gehört nämlich zu dem Schutzniveau, das diesen Arbeitnehmern garantiert werden muss (vgl. in diesem Sinne Urteil Laval un Partneri, C‑341/05, EU:C:2007:809, Rn. 74, 80 und 81).“ Eine Kollision mit der Entsende-RL verneint der Gerichtshof und führt die Prüfung dann damit fort, dass diese Auslegung mit der Rüffert-Rechtsprechung übereinstimme, sie also nicht relativiert: „Diese Auslegung von Art. 26 der Richtlinie 2004/18 – die insbesondere auf die Verwirklichung des freien Dienstleistungsverkehrs abzielt, der eine der vom Vertrag garantierten Grundfreiheiten ist – wird zudem durch eine Betrachtung dieser Bestimmung im Licht von Art. 56 AEUV bestätigt (vgl. entsprechend Urteil Rüffert, C‑346/06, EU:C:2008:189, Rn. 36).“  Diese, an der Dienstleistungsfreiheit selbst orientierte Prüfung begründet der Gerichtshof wiederum aus der Vergabe-RL selbst: „Aus dem zweiten Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 geht im Übrigen hervor, dass die in ihr enthaltenen Koordinierungsbestimmungen für öffentliche Aufträge, die einen bestimmten Wert überschreiten, nach Maßgabe der Regeln und Grundsätze des Vertrags, u. a. über den freien Dienstleistungsverkehr, ausgelegt werden müssen.“
  5. Das Urteil bestätigt zunächst im Grundsatz seine bisherige Rechtsprechung, dass eine Mindestlohnvorgabe einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit darstellt: „Der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist insoweit zu entnehmen, dass die durch nationale Rechtsvorschriften Bietern und deren etwaigen Nachunternehmern, die in einem Mitgliedstaat ansässig sind, bei dem es sich nicht um den Staat handelt, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, und in dem die Mindestlohnsätze niedriger sind, auferlegte Verpflichtung zur Zahlung eines Mindestentgelts eine zusätzliche wirtschaftliche Belastung darstellt, die geeignet ist, die Erbringung ihrer Leistungen im Aufnahmemitgliedstaat zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen. Eine Maßnahme wie die, um die es im Ausgangsverfahren geht, kann daher eine Beschränkung im Sinne von Art. 56 AEUV darstellen (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil Bundesdruckerei, C‑549/13, EU:C:2014:2235, Rn. 30).“  Diesen Eingriff hält in diesem Fall nun der Gerichtshof durch den Arbeitnehmerschutz für gerechtfertigt und setzt sich hierzu mit dem Rüffert-Urteil auseinander, an dem das OLG Koblenz seine Zweifel anknüpfte, weil dort die Rechtfertigung aufgrund der Unterscheidung zwischen öffentlichen und privaten Aufträgen versagt wurde und auch für RegioPost in dem Verfahren angeführt wurde, dass eine einmal durch den Gerichtshof erkannte fehlende Rechtfertigung nicht über das Sekundärrecht herbeigeführt werden könne. Der Gerichtshof verteidigt das Rüffert-Urteil ohne es relativieren zu wollen, sondern unter Berufung auf Unterschiede in den Sachverhalten:

    Wie sich nämlich aus den Rn. 38 bis 40 des Urteils Rüffert (C‑346/06, EU:C:2008:189) ergibt, ist der Gerichtshof im Rahmen der Prüfung der in der Rechtssache, in der dieses Urteil ergangen ist, fraglichen nationalen Maßnahme im Hinblick auf Art. 56 AEUV zwar zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Maßnahme nicht durch das Ziel des Arbeitnehmerschutzes gerechtfertigt sein konnte, doch hat er sich dabei auf bestimmte Merkmale der Maßnahme gestützt, durch die sie sich klar von der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Maßnahme unterscheidet. So hat der Gerichtshof im Urteil Rüffert (C‑346/06, EU:C:2008:189) darauf abgestellt, dass die Rechtssache, in der dieses Urteil ergangen ist, einen nur für die Baubranche geltenden Tarifvertrag betraf, der sich nicht auf private Aufträge erstreckte und nicht für allgemein verbindlich erklärt worden war. Überdies hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass der in diesem Tarifvertrag festgelegte Lohnsatz den für die betreffende Branche nach dem AEntG geltenden Mindestlohnsatz überschritt.“ Demgegenüber sieht der Gerichtshof beim vergabespezifischen Mindestlohn eine andere Situation: „Der durch die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Maßnahme vorgeschriebene Mindestlohnsatz wird in einer Rechtsvorschrift festgelegt, die als zwingende Bestimmung über ein Mindestmaß an Schutz grundsätzlich allgemein und branchenunabhängig für die Vergabe aller öffentlichen Aufträge im Land Rheinland-Pfalz gilt. Darüber hinaus gewährt diese Rechtsvorschrift ein Mindestmaß an sozialem Schutz, da in dem im Ausgangsverfahren maßgebenden Zeitraum weder das AEntG noch eine andere nationale Regelung einen niedrigeren Mindestlohn für die Branche der Postdienstleistungen vorsah.“(Hervorhebungen durch den Autor) Auch hier erfolgt der deutliche Hinweis, dass die Rechtfertigung aus dem Gesichtspunkt des Mindestmaßes an sozialem Schutz folgt und damit aufhört eine Rechtfertigung zu bieten, wenn im Rahmen des nationalen Rechts eine andere Einschätzung des erforderlichen Mindestmaßes an sozialem Schutz getroffen wird, namentlich durch den allgemeinen Mindestlohn. Damit wird der bisherigen Strategie der Bundesländer, mit dem vergabespezifischen Mindestlohn den Bund vor sich herzutreiben und einen Wettbewerb um den höchsten Mindestlohn zu entfachen, ein klares Ende gesetzt. Nur der nach den rechtlichen Kompetenzordnungen eingeführte niedrigere Mindestlohn kann das „Mindestmaß an sozialem Schutz“ verkörpern, das eine Rechtfertigung zum Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit darstellt.

  6. Mit dieser Begründung erklärt der Gerichtshof vergabespezifische Mindestlöhne zwar grundsätzlich mit dem europäischen Recht für vereinbar und bereitet den in Deutschland bestehenden vergabespezifischen Mindestlöhnen zugleich ein Ende, zumindest, soweit sie die betragliche Festsetzung des bundesweit geltenden allgemeinen Mindestlohnes überschreiten. Die Bundesländer werden jetzt rasch ihre Gesetze unter diesen Gesichtspunkten aufgreifen und ändern müssen.
  7. Die zweite Vorlagefrage des OLG-Koblenz, die nach der Vereinbarkeit mit dem europäischen Recht hinsichtlich des Angebotsausschlusses auf der Prüfungsstufe der Eignung für den Fall fragte, dass ein Bieter die „gesonderte Verpflichtungserklärung“ nicht einreicht, obwohl die materielle Verpflichtung aufgrund des mit Zuschlag zustandekommenden Vertrages ohnehin besteht, beantwortet der Gerichtshof unter Anknüpfung an seine erste Antwort, nach der die Forderung zur Verpflichtung auf den vergabespezifischen Mindestlohn zurecht erhoben werden darf. Auf das mit dem Ausgangsverfahren aufgeworfene Problem, dass die „besonderen Ausführungsbedingungen“ des Art. 26 Vergabe-RL qualitative Ausführungsbedingungen betreffen, die auf der Wertungsstufe zu prüfen sind, was voraussetzt, dass das Angebot folglich in die Wertung genommen werden müsste, da mit der Angebotsabgabe durch den Bieter die Verpflichtung insoweit erklärt wird, als sie Bestandteil des Vertrages ist, auf den er bietet, geht der Gerichtshof nicht näher ein. Er lässt allein den Umstand genügen, dass mit § 3 LTTG eine Vorgabe gemacht wird, die Verpflichtung bei Angebotsabgabe mit einer gesonderten Erklärung vorzunehmen, so dass danach ein Angebot, dem die geforderte gesonderte Erklärung nicht beiliegt, ein unvollständiges Angebot ist, was seine Ausschließung auf der vorgelagerten Prüfungsstufe ermögliche. Der Ausschluss sei keine Sanktion, sondern allein Folge der Unvollständigkeit des Angebotes. Da der Angebotsbestandteil „gesonderte Verpflichtunbgserklärung“ in transparenter Weise gefordert sei, begegne der Ausschluss auch unter diesem Gesichtspunkt keinem Bedenken.
  8. Schließlich stuft der Gerichtshof die Weigerung, die gesonderte Verpflichtungserklärung abzugeben, als Tatsache ein, die Zweifel an der Zuverlässigkeit des Bieters begründen, was nach dem 34. Erwägungsgrund einen Ausschlussgrund darstelle. Damit überzieht der Gerichtshof allerdings, denn die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohnes kommt aufgrund Zuschlages durch den Vertrag zustande und die Nichtabgabe der gesonderten Verpflichtungserklärung kann daher nicht als Tatsache gewertet werden, dass der Bieter die Verpflichtung nicht erfüllt; dafür sind vielmehr Tatsachenfeststellungen zu erwarten, wie dies in § 19 MiLoG vorbildlich geregelt ist.
  9. Die zweite Vorlagefrage wird vom Gerichtshof nicht mit der erforderlichen Ernsthaftigkeit als Frage nach der Verfahrenssystematik und deren Rechtsschutz vermittelnder Bedeutung aufgefasst. Vielmehr wird bagatellisiert, dass der „Zwang“, den die gesetzliche Vorschrift auf die Bieter ausübe deshalb als gering einzustufen sei, weil sich der Bieter und die Nachunternehmer „darauf beschränken können, vorbereitete Formulare auszufüllen.“ Das verkennt den Sachverhalt und die damit aufgeworfenen Probleme, die allerdings dem Gerichtshof auch nicht als Sachverhalt unterbreitet und problematisiert waren. Wie in der Einleitung dieses Beitrag erläutert, ist die Praxis der Postdienstleistung in der Bundesrepublik darauf angewiesen, dass zumindest Teilmengen von den Dienstleistern in den Betriebsablauf der Deutsche Post AG eingespeist werden, die aufgrund der einschlägigen AGB dann Subunternehmer des Dienstleisters ist. Die Dienstleister können allerdings von der Deutsche Post AG für ihre Angebote keine „Verpflichtungserklärungen“ einholen, weil die Deutsche Post AG keinerlei solcher Verpflichtungen gesondert eingeht. In dem Ausgangsverfahren fiel dies nicht auf, weil die Stadt Landau es den Bietern „erlassen hatte“ bei Einschaltung der Deutsche Post AG Subunternehmererklärungen von dieser beizubringen. Das allerdings ist nicht diskriminierungsfrei, weil hier die Deutsche Post AG anders als die übrigen Subunternehmer in dem Verfahren behandelt wird. Wird hingegen überhaupt keine gesonderte Verpflichtungserklärung als Subunternehmererklärung verlangt, weil die Verpflichtung des Hauptunternehmers und seiner Nachunternehmer durch den Vertrag aufgrund Zuschlages zustande kommt, so bestehen die Rechtsprobleme nicht. Es ist nämlich marktbekannt, dass bei der Deutsche Post AG aufgrund des Unternehmenstarifvertrages ein oberhalb des vergabespezifischen Mindestlohnes bestehendes Lohnhöhesystem angewandt wird, so dass ein Bieter insoweit keinerlei Risiken wegen des Vertrages eingeht, den er mit mit Blick auf den subunternehmerischen Einsatz der Deutsche Post AG auch hinsichtlich von deren Vergütungspflichten begründet. Da aber Postdienstleistungen in Deutschland nur erbracht werden können, wenn die Deutsche Post AG subunternehmerisch eingesetzt wird, führt die diskriminierungsfrei und transparent zu befolgende gesetzliche Forderung des LTTG nach Vorlage von Subunternehmererklärungen und gesonderten Verpflichtungserklärungen dazu, dass allein die Deutsche Post AG zum Wettbewerb zugelassen werden könnte, was wiederum das Vergabeverfahren insgesamt notleidend machen würde, da es von vornherein nur auf einen einzigen Bieter hinauslaufen würde. Hier besteht folglich dringender rechtlicher Handlungsbedarf, der mit dem jetzt vorliegenden Urteil des EuGH nicht erleichtert wird.

Schreibe einen Kommentar

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert.